Driemaal is (geen) scheepsrecht: wetgeving omtrent de zzp’er gaat in 2024 opnieuw op de schop
Geplaatst op 19-03-2024 met als inspirator Clemens Bakker
Iedere zzp’er kan het volmondig beamen: zelfstandige arbeid brengt veel onzekerheden met zich mee. Een onregelmatig inkomen, ziekte, pensioen en arbeidsongeschiktheid zijn enkele voorbeelden.
Deze onzekerheden worden in de nabije toekomst onderworpen aan verandering. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft namelijk kortgeleden een conceptwetsvoorstel openbaar gemaakt. Het conceptwetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’ trekt de teugels voor zelfstandigen strak aan. Wil je weten wat je kunt verwachten? In dit artikel hebben wij uiteengezet hoe de nieuwe wetgeving mogelijk invloed op jou gaat hebben.
De aanloop
Om deze nieuwe wetgeving goed te begrijpen, is het verstandig om de aanloop er naartoe te duiden. Wij nemen je mee langs de relevante gepasseerde wetgeving omtrent zzp’ers.
VAR
In 2005 is de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) in dienst getreden. De VAR was een verklaring van de belastingdienst, aangevraagd door de zelfstandige, om te beoordelen of er sprake was van resultaat uit overige werkzaamheden of loon uit dienstbetrekking. De opdrachtgever en opdrachtnemer kregen zo duidelijkheid of er daadwerkelijk sprake was van zelfstandigheid. Beide partijen hadden hier baat bij. Voor een zelfstandige hoeft de opdrachtgever geen loonheffing in te houden en sociale premies af te dragen. De opdrachtnemer zelf komt in aanmerking voor fiscale aftrekposten.
Tegenwoordig bestaat de VAR niet meer. De reden voor de afschaffing van deze regeling is de zorg van de overheid om schijnzelfstandigheid. Schijnzelfstandigheid is de situatie waarin er als een zelfstandige wordt gewerkt, terwijl dit eigenlijk in dienstverband had moeten gebeuren. Deze toestand is onwenselijk, omdat er minder belasting wordt betaald dan de bedoeling is. Ook vindt er een oneerlijke concurrentie plaats, omdat bedrijven kunnen snijden in hun kosten door zelfstandigen in plaats van werknemers aan te stellen. Verder is een grote hoeveelheid schijnzelfstandigen problematisch, omdat zelfstandigen financieel relatief kwetsbaar zijn.Ons artikel “De prijs van zelfstandigheid: risico’s van het werk als zzp’er onder de loep” geeft meer informatie over de risico’s en voordelen van het zelfstandigenschap. In dit artikel kun je tevens lezen over de arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) die verplicht wordt voor zelfstandigen.
Wet DBA
Om de zorgwekkende schijnzelfstandigheid adequaat tegen te kunnen gaan, is de VAR in 2016 vervangen door de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA). Ten gevolge hiervan hebben opdrachtgevers en opdrachtnemers zelf de verantwoordelijkheid gekregen
om een arbeidsrelatie te beoordelen. Als de partijen dit moeilijk vinden, kunnen zij gebruik maken van modelovereenkomsten die de belastingdienst heeft ontwikkeld. Enkele indicaties van zelfstandigenschap zijn: geen gezagsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, meerdere opdrachtgevers en geen loondoorbetaling bij ziekte. Hoewel je wellicht zou verwachten dat deze beoordeling van arbeidsrelaties relatief eenvoudig is, kon de Wet DBA zijn beoogde doelen in de praktijk niet waarmaken.
Sterker nog, de wet zorgde voor onrust. Op het moment dat de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer is veranderd, kan de fiscus bepalen dat er sprake is van fictief dienstverband. De zelfstandige krijgt dan het stempel van een werknemer. Met name de opdrachtgevers huiveren hiervoor: zij moeten in dat geval alsnog loonbelasting en sociale premies afdragen. Het gevolg is dat opdrachtgevers geen zelfstandigen meer durfden aan te trekken.
Dat was logischerwijs niet de bedoeling van de Wet DBA. Er is in 2018 dan ook door de overheid besloten een handhavingsmoratorium in te stellen. De fiscus houdt zich daardoor alleen bezig met kwaadwillenden en fraudeurs.
Een blik op de toekomst
2025 wordt een belangrijk jaar voor de zzp’er. Schijnzelfstandigheid zal opnieuw worden aangepakt en de beoordeling van arbeidsrelaties moet duidelijker worden. Om dit te bewerkstelligen, is de overheid voornemens het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 op te heffen. Daarnaast is het de bedoeling dat op 1 juli 2025 nieuwe wetgeving wordt geïmplementeerd. De nieuwe wetgeving omvat grofweg twee grote veranderingen: het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst en de verduidelijking beoordeling arbeidsrelatie. De memorie van toelichting van het wetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’ vormt het uitgangspunt voor onze analyse.
Rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst
De eerste grote verandering zal betekenen dat de wet ervanuit gaat dat iemand een arbeidsovereenkomst heeft als hij/zij minder dan €32,24 per uur verdient. Dit betekent niet dat een werkende die minder dan dit bedrag verdient ook automatisch een arbeidsovereenkomst heeft. Het is een hulpmiddel waarmee de werkende zich makkelijker op een arbeidsovereenkomst kan beroepen, maar de werkgever kan dit weerleggen door aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zowel werkgever als werknemer kunnen met een beroep op het rechtsvermoeden naar de rechter stappen. Het UWV of de belastingdienst mogen het uurtarief niet betrekken bij de beoordeling van een arbeidsrelatie, tenzij een rechter uitspraak heeft gedaan over de specifieke situatie. Als uitvoeringsinstanties dit wel rechtstreeks zouden mogen, zou dit een intensieve administratie ten laste van de werkgever en/of werknemer vergen.
De ratio achter deze drempel is dat werkenden met lagere inkomens of kwetsbaren beter worden beschermd. Deze groep heeft over het algemeen weinig onderhandelingsmacht. De kans op (gedwongen) schijnzelfstandigheid is daarmee relatief groot. Schijnzelfstandigheid wordt dus aan de hand van een rechtsvermoeden bestreden. Procederen bij de civiele rechter is echter duur. De vraag komt dus op of deze groep in de praktijk wel gebruik zal maken van het rechtsvermoeden. In de memorie van toelichting is benadrukt dat deze maatregel een sterk preventief effect heeft. Als werkgevers en werknemers op de hoogte van de nieuwe wetgeving zijn, gaan zij met die kennis de onderhandelingen in. In theorie zullen gerechtelijke procedures daardoor in mindere mate voorkomen.
Verduidelijking beoordeling arbeidsrelatie
Uit de opgedane kennis over de VAR en de huidige Wet DBA kunnen we concluderen dat de beoordeling van arbeidsrelaties te veel onduidelijkheid met zich meebracht. De tweede grote verandering beoogt op dit punt orde te scheppen.
Artikel 7:610 van het burgerlijk wetboek bepaalt wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit artikel kent 3 vereisten: er moet sprake zijn van arbeid, loon en gezag. Met het wetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’ wordt het criterium ‘gezag’ verder ingekleurd. Dit criterium levert in de praktijk de meeste onduidelijkheid op. Het is dan ook de bedoeling dat het grijze gebied tussen werkenden zonder arbeidsovereenkomst en werkenden met arbeidsovereenkomst wordt verkleind. Artikel 7:610 BW wordt met 3 hoofdelementen aangevuld die voortkomen uit relevante jurisprudentie. Verder worden die hoofdelementen uitgewerkt in indicaties. Dit zijn punten die helpen om het onderscheid te maken tussen een arbeidsovereenkomst en werk voor eigen rekening en risico. Wij zullen de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel in het onderstaande uiteenzetten.
A Werkinhoudelijke aansturing
Als er sprake is van werken in dienstverband (als werknemer dus), ligt het economisch risico van de arbeid bij de werkgever. In tegenstelling tot zelfstandigenschap heeft de werkgever dus een sterk belang bij het kunnen toezien op de wijze waarop het werk plaatsvindt. Er is daarmee een bepaalde ondergeschiktheidsverhouding waarbij de werkgever gezag wil kunnen uitoefenen over de werknemer. De eerste indicatie bij dit hoofdelement zegt dat de bevoegdheid om gezag uit te oefenen voldoende is. Het is niet bepalend of er daadwerkelijk instructies worden gegeven. De tweede indicatie bepaalt dat de werkgever de bevoegdheid heeft om in te grijpen. Deze bevoegdheden reiken verder dan het geval is bij het zelfstandigenschap en indiceren dus een arbeidsovereenkomst.
Deze indicaties komen niet uit de lucht vallen. Ze vloeien voort uit uitspraken van de Hoge Raad. Normaal gesproken zou dus een rechter naar deze gezichtspunten kijken, maar door deze wet kan dat eerder worden gedaan door opdrachtgever en opdrachtnemer. Sommige arbeidsverhoudingen zijn zo evident zelfstandige arbeid, dat de indicaties louter verduidelijkend werken. Een freelance tolk bijvoorbeeld. Degene die de tolk inhuurt, oefent geen gezag over hem uit en grijpt doorgaans niet in als de tolk aan het vertalen is. Andere arbeidsverhoudingen kunnen daarentegen verwarring ervaren. Denk aan een secretaresse of financieel medewerker die als freelancer werkzaam is. Zij werken veelal in een kantooromgeving onder een meerdere. Deze meerdere geeft in de praktijk instructies en kan indien nodig ingrijpen als er fouten worden gemaakt. Op grond van deze indicaties wordt er dus wel voldaan aan hoofdelement A.
We begrijpen dat dit onzekerheid oproept. Dit gevoel is een gemeenschappelijke zorg waar we later op in zullen gaan. Toch is er geen directe reden tot paniek. Indien je je ervan bewust bent welke elementen belangrijk zijn binnen zelfstandige arbeid, differentieer je je van schijnzelfstandigen. Het werken voor meerdere opdrachtgevers, het investeren in eigen middelen en het persoonlijk verzekeren zijn enkele potentiële bewijzen van kernprincipes van zelfstandigenschap: vrijheid en risico. Een beroep op deze aspecten versterkt een claim op zelfstandige arbeid. Ze geven echter geen garantie: sommige werkzaamheden lijken nou eenmaal meer op schijnzelfstandigheid dan andere. Het is dan ook lastig te voorspellen in welke mate de opheffing van het handhavingsmoratorium tot problemen bij deze werkenden zal leiden. We zullen de praktijk moeten afwachten.
B Organisatorische inbedding
Er zijn situaties denkbaar waar het al dan niet geven van instructies (materieel gezag) van onbelangrijke aard is. Een werkgever die bijvoorbeeld niet over de expertise van zijn werknemer beschikt. Toch kan hier ook sprake zijn van gezag, maar dan in de formele vorm. Dit betekent dat het gezag eigenlijk is verstopt in de organisatie van het bedrijf. De eerste indicatie is regels en gedragsnormen waar een werkende aan moet voldoen. Voorbeelden zijn vereiste opleidingen of arbeid met behulp van door de werkgever beschikbaar gestelde middelen. De tweede indicatie ziet op de kernactiviteit van de werkgever. Een leraar op een school of een vrachtwagenchauffeur bij een transportbedrijf indiceert een arbeidsovereenkomst. Daarnaast is het structurele karakter van werkzaamheden van belang. Dit zijn werkzaamheden die met een regelmatig patroon worden uitgevoerd binnen het bedrijf. Tot slot wijzen medewerknemers die dezelfde werkzaamheden uitvoeren en wel een arbeidsovereenkomst hebben op het mogelijk bestaan van een arbeidsovereenkomst bij de werkende die dat niet heeft.
C Werken voor eigen rekening en risico in de betreffende arbeidsrelatie
Bij het werk als werknemer staat het werken in dienst centraal, bij het werk als zelfstandige staat werken voor eigen rekening en risico centraal. De eerste indicatie spreekt over de financiële risico’s en resultaten. Als die bij de werkende liggen, indiceert dat zelfstandigenschap. De werkende moet wel zelf de keuze hebben gemaakt voor risico en niet zijn gedwongen door geringe onderhandelingsmacht. Verder spelen gereedschappen en hulpmiddelen een rol. De investering die een werkende zelf doet in bijvoorbeeld een bestelbus wijst op zelfstandigenschap. Door middel van specifieke opleidingen of werkervaring die niet structureel aanwezig zijn in de organisatie van de werkgever kan de werkende zich tevens onderscheiden van werknemers in dienstbetrekking. Het beeld dat de buitenwereld ziet, speelt daarnaast ook een rol. Als het voor derden duidelijk is dat er sprake is van een zelfstandige die geen onderdeel is van de organisatie wordt dienstbetrekking minder aannemelijk. Ten slotte kan de korte duur van opdrachten te hulp komen. Afhankelijk van de omstandigheden is een kortdurende opdracht een indicatie van zelfstandigenschap.
C+ Ondernemerschap buiten de betreffende arbeidsrelatie
Dit onderdeel is een aanvulling op het bovenstaande. Het kabinet begrijpt dat mensen die doorgaans als zelfstandig ondernemer werken dit feit graag meegenomen willen zien worden bij de beoordeling van de arbeidsrelatie die zij aangaan. Zo wordt er gekeken naar het hebben van meerdere opdrachtgevers per jaar, het doen van investeringen en het verwerven van een reputatie. Als iemand dus veelvuldig als zelfstandige werkzaam is, kan dit betrokken worden in de beoordeling van latere arbeidsrelaties.
Op het moment dat een arbeidsrelatie daadwerkelijk wordt beoordeeld, worden de hoofdelementen met elkaar afgewogen. Als elementen A en B niet aanwezig zijn, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst en mag er dus een zelfstandige worden ingehuurd. Zijn elementen A en B wel aanwezig? Dan wordt er ook naar element C gekeken. Op het moment dat het werken voor eigen rekening en risico (element C) zwaarder weegt dan het gezag in element A en B is er geen arbeidsovereenkomst. Omgekeerd, als het gezag zwaarder weegt dan het werken voor eigen rekening en risico is er wel sprake van een arbeidsovereenkomst. Als elementen A en B in evenwicht zijn met element C, wordt C+ betrokken. Pas dan wordt er dus gekeken naar hoe de werkende doorgaans in het economisch verkeer werkt.
Resumé
Het kabinet is van plan schijnzelfstandigheid te bestrijden en de beoordeling van arbeidsrelaties te verduidelijken. Hiervoor wordt er vanaf 1 januari 2025 weer gehandhaafd en treedt er naar verwachting per 1 juli 2025 nieuwe wetgeving in werking. De wetgeving bestaat enerzijds uit een uurtarief en anderzijds uit een uitbreiding van de wet met gezichtspunten die óf op een arbeidsovereenkomst óf op zelfstandigenschap wijzen. Gezien het feit dat de VAR en de Wet DBA tekortschoten, is het de moeite waard om een beeld te schetsen van de mogelijke gevolgen van dit wetsvoorstel.
Gevolgen voor de werkende
De werkende heeft belang bij duidelijkheid over de beoordeling van zijn arbeidsrelatie om problemen met de fiscus te voorkomen. Werkenden worden door het kabinet in de gelegenheid gesteld om kennis te nemen van de nieuwe wet- en regelgeving voordat het in werking treedt. Voor lopende contracten geldt dus dat zij voldoende tijd hebben om te worden omgezet naar de juiste vorm. Het uurtarief is een bescherming voor de zelfstandige die eigenlijk in dienstverband zou willen werken. De sector met zzp’ers die het liefst als werknemer zouden willen werken en minder dan €32 verdienen, is de horeca, aldus de memorie van toelichting. Werkenden in deze sector zullen in theorie het meest beroep doen op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst.
Gevolgen voor de werkgever
De verantwoordelijkheid van de beoordeling van arbeidsrelaties zal nog steeds bij de werkgever en werknemer liggen. Werkgevers dienen bij het aangaan van arbeidsrelaties te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet. De verduidelijking beoordeling arbeidsrelatie heeft hier naar alle waarschijnlijkheid positieve gevolgen voor. De nieuwe hoofdelementen en indicaties bieden handvatten voor de werkgever. Er hoeft zo minder gevreesd te worden voor naheffingen of bestuurlijke boetes bij het onterecht inzetten van zelfstandigen. Het uurtarief is een prikkel om extra goed te beoordelen of er echt geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, als een zelfstandige wordt ingehuurd voor een bedrag lager dan €32,24 per uur.
Gevolgen voor de arbeidsmarkt
De verduidelijking beoordeling arbeidsrelatie verkleint het grijze gebied tussen arbeidsovereenkomst en zelfstandige arbeid. Voor opdrachtgevers en opdrachtnemers die om de goede redenen de zelfstandige arbeid aangaan, zorgt dit voor meer duidelijkheid over hun relatie. Er kan binnen deze groep wel een stijging van het aantal zelfstandigen worden gezien, omdat er meer opdrachten worden gecreëerd.
De opdrachtgevers en opdrachtnemers die misbruik maken van hun onderhandelingsmacht of het zelfstandigenschap onterecht aangaan voor financiële voordelen zullen uit het verkleinde grijze gebied willen blijven om naheffingen te voorkomen. De opheffing van het handhavingsmoratorium versterkt dit gedrag. Het aantal schijnzelfstandigen neemt dus af, en tegelijkertijd nemen de tarieven voor zelfstandigen toe. Een hoger tarief is namelijk een manier om de kans op een claim van een arbeidsovereenkomst te verkleinen. Door het preventieve karakter van het uurtarief zal het aantal zelfstandigen afnemen en het aantal werknemers toenemen.
Tot zover de gevolgen die door de regering zelf in de concept-memorie van toelichting zijn opgenomen. Op 6 oktober 2023 is er een internetconsultatie geopend. Via deze weg kunnen burgers, bedrijven en maatschappelijke organisaties kennisnemen van wetsvoorstellen en hun ideeën hierover kenbaar maken. Er is voor dit conceptwetsvoorstel in grote mate gebruik van gemaakt. Van de 1111 reacties hebben wij de terugkerende bezwaren samengebracht.
Herkwalificatie
De voorgestelde maatregelen hebben bij inwerkingtreding onmiddellijke werking. De regels zijn dus van toepassing op elke arbeidsovereenkomst die op 1 januari 2025 bestaat en op arbeidsovereenkomsten die op of na die datum ingaan. Vanaf dit moment kunnen zelfstandigen makkelijker worden gekwalificeerd als werknemers. De gevolgen hiervan zijn groot.
- De werknemer krijgt recht op wettelijke vakantiedagen en vakantiegeld;
- De werknemer is niet (meer) aansprakelijk voor door hem veroorzaakte schade
- De werknemer krijgt recht op doorbetaling van het loon tijdens ziekte;
- Het reguliere ontslagrecht is van toepassing (inclusief transitievergoeding);
- Er zal een verplichting ontstaan om loonheffingen, sociale zekerheidspremies en pensioenpremies af te dragen (met terugwerkende kracht).
De rechten die toekomen aan degenen die geherkwalificeerd zijn, zullen tot onvoorzienbare financiële claims leiden bij bedrijven, pensioenfondsen, verzekeraars en overheidsinstanties. Een overgangswet zou een oplossing kunnen bieden, maar het kabinet heeft niet gemotiveerd waarom daar niet voor is gekozen.
De verduidelijking verduidelijkt niet
Met de uitbreiding van artikel 7:610 BW heeft het kabinet geprobeerd duidelijkheid te creëren. Uit de reacties op de internetconsultatie blijkt dat dat niet is gelukt. Werkgevers vinden de indicaties niet concreet genoeg. Met name de ‘formule’ waarin de hoofdelementen met elkaar worden afgewogen komt ingewikkeld over. Tot op heden gold er een holistische beoordeling van een arbeidsrelatie. Zo kon er per geval rekening worden gehouden met de speciale omstandigheden. Dat gaf ruimte. Uit de reacties bleek dat het afstappen van deze holistische toets onverstandig en onrealistisch zou zijn.
Uurtarief te hoog
Ter aanvulling op het onduidelijke wetsvoorstel, zullen werkgevers hun gedrag aanpassen door het uurtarief van €32,24. Dit bedrag ligt dermate hoog dat er een groep zelfstandigen werk mogelijk zal verliezen, omdat de werkgever bang is dat ze naar de rechter stappen om een beroep te doen op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. De werkgever wil procedures voorkomen, maar de zelfstandigen moeten de gevolgen dragen.
Conclusie
Voor de derde keer gaat de wetgeving omtrent zelfstandige arbeid op de schop. Per 1 januari 2025 wordt het handhavingsmoratorium opgeheven en er treedt naar verwachting op 1 juli 2025 nieuwe wetgeving in werking. Daar moet de kanttekening bij worden gemaakt dat de Nederlandse politiek momenteel slecht voorspelbaar is. In dit artikel is toegespitst op de juridische kant van de medaille. Een onderzoek naar de politieke dimensie vergt nader onderzoek. Onzekerheid is bij deze dimensie alom aanwezig. Op dit moment wordt Nederland geregeerd een demissionair kabinet. Die situatie lijkt nog enige tijd te gaan duren. Het is dus maar de vraag of de beoogde ingangsdatums worden gehaald.
De nieuwe wetgeving bestaat uit een uurtarief en een poging om de beoordeling van arbeidsrelaties te verduidelijken. Het kabinet heeft van deze maatregelen vooral de positieve gevolgen in de memorie van toelichting geschetst. Uit de internetconsultatie blijkt een minder rooskleurig beeld. De gevolgen van herkwalificatie zijn onvoorzienbaar, de verduidelijking slaat de plank mis en het uurtarief zorgt mogelijk voor werkverlies.
Wij blijven de ontwikkelingen op de voet volgen. Het wetsvoorstel dat door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid openbaar is gemaakt is immers nog een concept. De inhoud kan dus nog worden aangepast. Wellicht hoeft de zzp’er dan niet langer te beamen dat zelfstandigenschap veel onzekerheden met zich meebrengt. Wellicht wordt de zzp’er een bedreigde diersoort. Zoals bij de VAR en Wet DBA ook het geval was, zal de toekomst het uitwijzen. Pas dan kan worden geconcludeerd of driemaal daadwerkelijk scheepsrecht is.
Clemens Bakker is bedrijfsjournalist voor High Quality Recruitment waarin hij onderzoek doet naar actuele thema’s binnen de arbeidsbemiddeling en de wereld van recruitment. Zijn artikelen zijn bedoeld om te prikkelen, kennis te delen, verdieping te bieden en stof tot nadenken te geven.
Met medewerking van
Dit artikel is gebaseerd op een kennissessie, of inspiratie gegeven door Clemens Bakker
Meer achtergrondinformatie kun je vinden via LinkedIn